原告与被告于2007年6月20日签订了建设工程承包合同，当中约定：辽宁奥鼎镁业有限公司发包给第三人（总承包人）中冶东北建设有限公司建筑安装工程公司的液化气生产间”（5.1 号工程）、“仪表控制及热水炉间工程”（5.2号工程），之后总承包人将其转包给被告后，被告又转包给原告施工，之后尤其总包合同解除，导致第三人与被告的承包合同及原被告之间的承包合同均无法履行，现原告起诉要求被告支付已完工程量的人工费、停工待料损失费共计202,507.00元。

一审判决：被告给付尚欠原告工程款151036元，第三人在欠付价款范围内承担给付该工程款的连带责任。

一审判决后，被告不服，委托我提起上诉，我的上诉意见如下：

上诉人因不服鞍山市铁东区人民法院（2008）铁东民一初字第*号民事判决书，现提出上诉。

上诉请求

一、    恳请撤销一审错误判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

二、    一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉事实和理由

一、原判决违反法定程序，二审法院理应依法给予撤销。

1、原审第三人提供原审法院的两份证据“追加工程量证明”及“分部项目工程量清单计价表”系原审法院在做出一审判决之前于2008年2月28日唯一的一次开庭审理之后要求原审第三人提交的，并非如其一审判决书所述的那样“经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信”，事实上，该两份证据根本没有经过原审法院组织的再次开庭并经过相关当事人的举证、质证过程后，就被原审法院自己直接就给予认定和采信了，这完全违背了我国民事诉讼法关于所有证据都需要“开庭审理“程序的相关规定，理应认定为一审审判程序违法，依法应给予撤销。

2、原审法院认定被上诉人追加施工的毛石为60立方米，单价每立方米为150元实为错误。事实上，被上诉人提供的上述计算标准都是在一审开庭后由原审第三人通过提交法庭的证据“追加工程量证明”体现出来的。如上所述，该份证据没有经过原审法院组织的再次开庭的举证和质证过程，上诉人据此丧失了质证和提出异议的权利，对于未经当庭质证的证据，原审法院却直接采信了，这也同样违背了我国民事诉讼法证据需要当庭质证的相关程序，理应认定为一审审判程序违法，依法应给予撤销。此外，上诉人需要指明的是：被上诉人所参与施工的只是整个毛石工程当中的一部分，对应这部分的市场人工费单价标准每立方米仅为25元，据此原审法院对于该份工程量的计算认定是错误的，理应更正。

　　二、原审判认定的许多事实严重错误，证据不足，二审法院理应依法给予撤销。

1、被上诉人在一审期间提交法庭的《工程预算书》是其一方单独找人计算，并没有按照其与上诉人签订的《协议书》约定和要求的那样需经过上诉人的书面共同确认，因此《工程预算书》依法不具备书证的证明力，原审法院对此份证据理应不予采信。

2、原审法院认定被上诉人已完成《协议书》约定的5.1号及5.2号全部工程量并据此判令上诉人需支付其所主张的人工费是完全错误的。      

事实上，无论是上诉人方面还是被上诉人方面各自做出的《工程预算表》，里面都能清晰地体现和证明了同一个事实，即被上诉人只是完成了5.1和 5.2工程量的一小部分，而绝非是原审判决书认定的全部工程量，而且根据上诉人的工程预算书计算出被上诉人已完成的工程量对应的人工费也只为7.5万元左右，而被上诉人自己计算出的人工费也只有9.5万左右，故此，上诉人已支付给被上诉人114，530.00元，已经远远超出上诉人应该支付给被上诉人的费用，被上诉人据此毫无理由再向上诉人主张任何相关费用。

三、原审法院做出的上诉人和原审第三人应承担举证责任的分配原则错误，违背了“谁主张谁举证的原则”，该举证责任理应由被上诉人承担，原审法院实为适用法律上的错误。

本案争议的建筑工程人工费系被上诉人原审期间的诉求，按照“谁主张谁举证的原则”,被上诉人理应自行承担举证责任来证明其诉求，原审法院却将该举证责任分配给上诉人和原审第三人承担于法无据。同时一审庭审期间，上诉人和法院要求对被上诉人提交的《工程预算书》进行审计，而被上诉人始终拒绝配合审计。

综上，原审判决不仅存在审理过程中程序上的严重遗漏，以及认定关键事实和证据的诸多错误，另外还有适用法律上的错误等，导致原审判决书彻头彻尾就是一份漏洞百出的错误判决，恳请二审法院查明本案的事实真相，依法撤销一审错误判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

此致

鞍山市中级人民法院

                              上诉人：*

                  二〇〇八年十二月二十四日

结案总结：鞍山市中级人民法院民事裁定书(2009)鞍民一终字第*号民事裁定书内容：本院认为：原判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，依据中华人民共和国民事诉讼法第153条第1款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2008）铁东民一初字第380号民事判决；二、发回鞍山市铁东区人民法院重审。