案件经过：2009年初至2010年8月，被告人张某、刘某与被告人董某勾结，非法从事银行承兑汇票贴现业务。张某以不收取银行承兑汇票持有人贴现利息、只占用15-20天用于资金周转为条件，吸引王某某。顾某某。桂某某，刘某某、赵某等人把承兑汇票交给其进行贴现。张某在得到承兑汇票后，指使刘某将汇票交给董某，董某收取贴现利息给张、刘贴现后，又以略低于贴现利息的价格将承兑汇票交给其他企业或个人，收取一定的好处费，赚取差额利润。2009年2月28日至案发为止，被告人张、刘为他人承兑银行汇票共计人民币18000多万。得到承兑汇票贴现后，张、刘将钱用于归还个人债务、做生意等，之后以承兑汇票面额全额支付汇票持有人钱款，又不收取承兑汇票持有人贴现利息，实际产生了亏空。随着非法经营业务量的增加，亏空越来越大，张、刘不得不将后期为他人兑付的承兑汇票款归还给之前所欠的承兑汇票款，以缓解资金周转困难。2010年8月19日，张、刘因无力支付银行承兑汇票全额贴现而潜逃，出逃前，形成骗取刘某某承兑汇票175万元，李某某承兑汇票25万，王某某承兑汇票884.688万，桂永成承兑汇票60万，顾斌承兑汇票228万，刘某某承兑汇票97万，赵某承兑汇票181万，合计1651万。

辩护词：

审判长、审判员，我接受被告人刘某的委托，辽宁弘扬律师事务所的指派，依法出庭为其辩护，通过方才的庭审调查及被告人的供述，现提出如下辩护意见：

公诉机关指控刘某犯有非法经营罪，辩护人对此罪名的确定没有异议，但对于诈骗罪的指控存有异议，辩护人根据各方面的事实和证据认为，被告人认为刘某不构成诈骗罪。具体发表代理意见如下。

定罪部分辩护意见

一、        关于涉嫌非法经营罪的辩护情节

1、被告人刘某在起诉书指控的从事非法贴现银行汇票业务中都是听命于张某的指使，因此只起到辅助作用，应认定为从犯。

根据被害人刘某某、李某某等七人的陈述及被告人张某的供述，因为张某认识他们，每一笔银行汇票贴现业务都是张某主动联系他们，张某承诺只是短期用于资金周转，并不收取任何贴现利息等好处费，很快就给他们贴现，于是他们才愿意多次提供给张某汇票，部分汇票是他们送到家中时，刘某在场，拿到汇票后，刘某均是按照张某的安排，负责将汇票交由董某贴现处理，（见刘某分别于2010年9月7日中午12点的讯问笔录及2010年9月29日下午四点半的讯问笔录，以及董某于2010年10月19日所作的第一次讯问笔录），可见，针对本罪的指控，刘某虽然客观上参与实施了交付董某贴现银行汇票的违法行为，但是这些行为均是在张某策划和授意后实施的，

二、        起诉书指控刘某诈骗罪一节，辩护人认为不构成该罪。

论是拖欠六位汇票持有人承兑汇票的行为，还是向张某某、张某、吕某某涉及高额利息借款的事实均属于民间借贷纠纷，不应认定为诈骗行为。

六位汇票持有人都是以因为认为有利可图，并多次和张某合作顺利情况下，愿意继续借汇票给他，只是后期亏空越来越大，张、刘才不得不将后期为他人兑付的承兑汇票款归还之前所欠的承兑汇票款，最终资金周转困难，无力偿还，可见，张某、刘某的上述行为绝非是以非法占有为目的，骗取公私财物的诈骗行为，故不能认定为诈骗罪。

另外，被害人张某某报案称，张某、刘某以支付其高额利息为诱饵，欠她借款380万元，事实上，她与张约定的利息标准，即月息15%远高于国家允许的银行贷款利率的四倍范围，属于绝对的高利贷性质，不应得到法律的保护，可即便如此，张某某本人和张某所述都证实，张某光利息就已经支付给张某某970万元，该费用早已抵消了张某某的本金损失。若是诈骗罪成立的话，必须是编造事实且造成被害人的经济损失，可是本案的事实哪里符合诈骗罪的法律特征呢！张某借高利贷的本意的确是为了经营自己的公司，需要资金周转这一真实目的所用，并没有虚构事实及采取欺骗手段骗取被害人的钱款，何谈起诉书所称的以高利贷为诱饵骗钱之说呢！同理，被害人张某也得到了被告人张某支付的高利贷利息5万元，理应抵消其主张的欠款5万元，其并无经济损失，该笔数额不应认定为诈骗数额。至于被害人吕某某主张的欠款450万元一节，根据2011年4月26日11点45分至12点30分吕某某的讯问笔录以及2011年4月26日9点50分至11点30分张某的讯问笔录，对比两者，内容非常一致，均可以同时证实，从2005年到2008年，其曾借过张某50万，张某已支付高额利息83.7万，本利付清； 从2008年7月份至2010年3月份，张某又支付其高额利息750万，这期间的本利均已付清；2010年3月份至2010年7月份，借给张某450万，张某在2010年7月份给吕某某打了一个欠条，明确写明本金450万，三个月利息250万，合计700万，因此，被告人张某及刘某不仅没有赖账，而且在资金周转困难的情况下。还给吕某某打了700万的欠条，双方之间的这一行为显然是民事主体之间关于债权、债务的约定处理方式，跟诈骗毫无关系，同时，从2005年至今，被告人张某、刘某已经支付给吕某某高额利息833.7万，早已超过了其主张的本金欠款450万，还何谈自己是被害人，还何谈受到了诈骗！又何谈遭受到经济损失了！

量刑部分辩护意见

一、被告人刘某对于银行汇票的来源，贴现后的钱款去向，具体是用于进什么货物还是还谁的高额利息了均不清楚，更没有参与，都是张某操作的。根据刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。故此，刘某的行为在该起指控罪名中应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。

2、被告人刘某所获取的钱款绝大多数都用于了归还个人债务，并未用于个人挥霍等非法目的，量刑时应酌情从轻处罚。

刘某将涉案汇票贴现后的钱款绝大多数用于归还个人债务（尤其是被害人的高额利息）及支付董某索要的贴现利息（2.2%-2.7%），并未用于个人挥霍，只是后期亏空越来越大，张、刘才不得不将后期为他人兑付的承兑汇票款归还之前所欠的承兑汇票款，最终资金周转困难，无力偿还。因此，刘某的行为显然与那些故意从事非法经营活动以便获取违法利益并用于个人挥霍的犯罪行为是完全不一样的，量刑时应酌情从轻处罚。

3、被告人刘某之前以及庭审讯问期间，均悔罪态度好，并且配合公安机关积极返脏，可酌情减轻处罚。

根据2010年10月7日上午九点半至10点五十分，公安机关对张某所做的讯问笔录及公安机关附卷的二十二份“鞍山市公安局发还物品、文件清单”可以看出，被告人刘某能主动交代外面欠她和张某的货款79万元及价值数十万元的库存货物等，能积极配合公安机关追缴外欠款及库存货物变卖后归还每位被害人，减少了被害人的经济损失，该点也应作为法院从轻处罚的酌定情节。

综上所述，被告人刘某的行为虽构成非法经营罪，但具有诸多法定减轻、从轻情节，同时，对于起诉书指控刘某涉嫌诈骗罪一节，应认定为一般民间借贷纠纷，不应认定为诈骗罪。以上辩护意见，请法庭合议时给予充分考虑。

辩护人：辽宁弘扬律师事务所律师王乐

     二〇一一年十二月十二日

结案总结：鞍山市中级人民法院对辩护人的以下观点予以采纳：被告人刘某在非法经营罪过程中系从犯，积极返脏，认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，应于采纳。本院认为，刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其诈骗罪予以从轻处罚，对其非法经营罪予以减轻处罚。最终，以犯诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30万元；犯非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元，总和刑期十九年，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币60万元。